Corona: Update Arbeitsrecht für Arbeitgeber

Neuregelung der SARS-Cov2 ArbSchV

Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales hat in einem Referentenentwurf der ersten Änderungsverordnung zur Neufassung der Corona-Arbeitsschutzverordnung / Corona-ArbSchV mit zwischenzeitlicher Billigung durch das Kabinett zum 10. September 2021 eine Neufassung der Corona-Arbeitsschutzverordnung auf den Weg gebracht. Im Laufe der Covid-19-Pandemie wurde die Corona-Arbeitsschutzverordnung mehrfach durch das Bundesministerium korrespondierend zu den bundesweiten Inzidenzen und dem Impffortschritt modifiziert. Zum 10. September 2021 ist die nunmehr geänderte Neufassung der Corona-Arbeitsschutzverordnung in Kraft getreten und wird voraussichtlich am Tag der Aufhebung der Feststellung der epidemischen Lage von nationaler Bedeutung durch den Deutschen Bundestag in den nächsten Monaten, spätestens voraussichtlich mit Ablauf des 24. November 2021 wieder außer Kraft treten.

Im Wesentlichen gelten folgende Regelungen weiterhin fort:

Arbeitgeber bleiben weiterhin verpflichtet, eine Gefährdungsbeurteilung vorzunehmen sowie ein betriebliches Hygienekonzept zu erstellen und der Belegschaft zugänglich zu machen. Der Arbeitgeber hat weiterhin im Rahmen der Gefährdungsbeurteilung erforderliche Maßnahmen des Infektionsschutzes zu überprüfen und auf den aktuellen Stand zu bringen. In einem Hygienekonzept sind die erforderlichen betrieblichen Infektionsschutzmaßnahmen festzulegen und im Betrieb zu realisieren.
Hinzu gekommen ist mit der neuen Regelung des § 2 Abs. 1 S. 3 Corona-ArbSchV, dass der Arbeitgeber bei der Festlegung und Umsetzung der Maßnahmen des betrieblichen Infektionsschutzes einen ihm bekannten Impf- oder Genesungsstatus der Beschäftigten berücksichtigen kann. Eine Auskunftsverpflichtung der Arbeitnehmer über ihren Impf- und Genesungsstatus ist jedoch nicht eingeführt worden. Nur sofern der Impf- und Genesungsstatus aufgrund freiwilliger Mitteilung der Arbeitnehmer bekannt ist, können Arbeitgeber damit ihr Hygienekonzept entsprechend anpassen und so z.B. zwischen bestimmten Arbeitsbereichen und Teams differenzieren und möglicherweise die Maskenpflicht in Bereichen des Betriebes aufheben, in denen ausschließlich immunisierte Personen sind. Für nachweislich geimpfte und genesene Mitarbeiter können Besprechungen und andere Zusammenkünfte damit möglicherweise wieder ohne größere Einschränkungen, z.B. ohne Maskenpflicht, stattfinden, dies vorsorglich unter Berücksichtigung angemessener Schutzmaßnahmen, z.B. bei regelmäßigen Lüftungsintervallen. Zu empfehlen ist jedoch, dass Arbeitgeber hier äußerst sensibel im Hinblick auf Personenzahl und Raumgröße agieren. Neu ist die Berechtigung des Arbeitgebers, personenbezogene Daten eines Beschäftigten über dessen Impf- und Serostatus in Bezug auf eine Covid-19-Krankheit zu verarbeiten, um z.B. über die Art und Weise einer Beschäftigung entscheiden zu können.
Der Arbeitgeber bleibt verpflichtet zur Bereitstellung von Masken und die Belegschaft hat weiterhin die Verpflichtung, diese oder vergleichbaren Mund-Nasen-Schutz zu tragen.
Unverändert hat der Arbeitgeber gemäß § 3 Corona-ArbSchV für eine Kontaktreduktion im Betrieb zu sorgen und alle geeigneten technischen und organisatorischen Maßnahmen zu treffen, um betriebsbedingte Personenkontakte zu reduzieren sowie die gleichzeitige Nutzung von Räumen durch mehrere Mitarbeiter auf ein betriebsnotwendiges Minimum zu beschränken.
Auch bleibt der Arbeitgeber gemäß § 4 Corona-ArbSchV zum Testangebot verpflichtet und hat den Beschäftigten der Belegschaft, soweit diese nicht ausschließlich in ihrer Wohnung arbeiten, mindestens zweimal pro Kalenderwoche kostenfrei einen zertifizierten Corona-Test zur Verfügung zu stellen. Alle Nachweise über die Beschaffung von Tests und Vereinbarungen mit Dritten über die Testung der Belegschaft sind vom Arbeitgeber bis zum 14. November 2021 zu verwahren.
Einschneidender sind die Neuregelungen in Bezug auf Schutzimpfungen nach § 5 der Corona-ArbSchV. Hier hat der Arbeitgeber ab sofort seinen Beschäftigten zu ermöglichen, sich während der Arbeitszeit gegen das Corona-Virus SARS-Cov2 impfen zu lassen. Der Arbeitnehmer hat damit einen Freistellungsanspruch zur Wahrnehmung des Impftermins, wobei der Verordnungsgeber davon ausgeht, dass der Arbeitgeber bezahlt für beide Impftermine freistellen muss und der Arbeitnehmer zumindest die Rücksichtnahmepflicht hat, diese Ausfallzeiten gering zu halten.
Weiterhin muss der Arbeitgeber die Betriebsärzte, die Corona-Schutzimpfungen durchführen, organisatorisch und personell unterstützen, die Beschäftigten über die Gesundheitsgefährdung einer Erkrankung mit Covid-19 aufklären und die Beschäftigten über die Möglichkeit einer Schutzimpfung informieren. Hier ist jedoch in Bezug auf eine Bewerbung von Schutzimpfungen durch den Arbeitgeber besondere Vorsicht geboten. In jedem Fall sollten Arbeitgeber jeden Anschein eines Behandlungsvertrages mit dem Arbeitnehmer vermeiden und Impfungen durch Betriebsärzte oder extern Beauftragte von diesen selbstständig organisieren und durchführen lassen. <>/li>

Durch die Änderungen der neu gefassten Corona-ArbSchV sollen nach der Begründung des Bundesministeriums die Möglichkeiten für weitere Kontaktbeschränkungen und zusätzliche Infektionsschutzmaßnahmen in vielen Lebensbereichen ausgeschöpft werden und zusätzliche, zeitlich befristete Maßnahmen des betrieblichen Arbeitsschutzes als Beiträge zum Gesundheitsschutz der Beschäftigten unverzichtbar sein. Die nunmehr seit dem 10. September 2021 geltenden Neuregelungen der Corona-ArbSchV gelten bis auf Weiteres bis zum Ablauf des 24. November 2021.

Fragerecht des Arbeitgebers nach dem Impfstatus

Gerade nach den kürzlichen Äußerungen des Bundesgesundheitsministers wird die Diskussion in den öffentlichen Medien immer lauter, ob Arbeitgeber die Mitarbeiter ihrer Belegschaft nach deren aktuellem Corona-Impfstatus fragen dürfen.

Fragerecht von Arbeitgebern im medizinischen Bereich

Für Unternehmen in Form von medizinischen Einrichtungen, z.B. Arzt- und Zahnarztpraxen, Krankenhäuser, Tageskliniken und Pflegedienste, bestehen besondere Verpflichtungen. So haben diese die infektionsschutzrechtliche Verpflichtung, Infektionsrisiken zu minimieren. Nach § 23 a S. 1 Infektionsschutzgesetz besteht die Möglichkeit für medizinische Einrichtungen, personenbezogene Daten ihrer Mitarbeiter über deren Impfstatus zu verarbeiten, soweit dies zur Erfüllung ihrer Verpflichtungen aus § 23 Abs. 3 IfSG notwendig ist. Für diese medizinischen Einrichtungen besteht ein Fragerecht nach dem Impfstatus ihrer Belegschaft. Wie weit dieses Fragerecht geht, ist letztlich von dem Grad des Infektionsrisikos abhängig, welches von einem Arbeitnehmer an seinem konkreten Arbeitsplatz für zu betreuende Personen ausgeht. Medizinische Einrichtungen erhalten so über eine Spezialregelung die Möglichkeit der Erhebung von besonderen personenbezogenen Daten / Gesundheitsdaten im Arbeitsverhältnis.

Fragerecht von Arbeitgebern außerhalb medizinischer Einrichtungen

Für Arbeitgeber im nichtmedizinischen Bereich gibt es keine gesetzliche Spezialregelung für ein Fragerecht nach dem Impfstatus ihrer Mitarbeiter. Die Sonderregelung des § 23 a S. 1 IfSG darf nicht entsprechend angewendet werden. Die Frage nach dem Impfstatus ist gerade vor dem Hintergrund des Datenschutzrechts in Unternehmen des nichtmedizinischen Bereichs problematisch. Der Impfstatus eines Arbeitnehmers ist in der Regel nicht zur Durchführung eines Arbeitsverhältnisses erforderlich und als Gesundheitsdatum sind an eine Datenverarbeitung besonders hohe Maßstäbe geknüpft. In der Regel verhält es sich so, dass mit der Abfrage des Impfstatus eines Arbeitnehmers die damit einhergehende Datenverarbeitung nicht zur Ausübung von Rechten und zur Erfüllung rechtlicher Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis erfolgt und damit keine datenschutzrechtliche Rechtfertigung erfährt. Dies wird dadurch sichtbar, als durch die sog. 3G-Strategie der Bundesregierung eben nicht nur ein Nachweis geimpft oder genesen, sondern auch der Nachweis eines Negativtests im Zusammenhang mit den aktuellen Hygieneregelungen Zugang zu bestimmten Einrichtungen und damit auch eine Beschäftigung im Betrieb ermöglicht, ohne das Infektionsrisiko massiv zu erhöhen.
In diesem Zusammenhang wird jedoch auch die Ansicht vertreten, dass der Test lediglich eine aktuelle Momentaufnahme sei, der für den üblichen Betrieb des Arbeitgebers ausreichen dürfte, nicht jedoch, wenn Arbeitnehmer über einen längeren Zeitraum mit Kollegen oder Kunden Kontakt haben oder Dienstreisen unternehmen müssen. Zu jeder Zeit ist der Arbeitgeber nach dem Arbeitsschutzgesetz gehalten, die Arbeit so zu gestalten, dass eine Gefährdung für das Leben und die Gesundheit von Mitarbeitern und Dritten minimiert bzw. vermieden wird. Um diesen Verpflichtungen des Arbeitgebers gerecht zu werden, dürfte der bloße Verweis auf die mögliche Vorlage eines Negativtests nicht mehr ausreichend sein.
Hinzu kommt, dass der Arbeitgeber stets verpflichtet ist, im Falle der Quarantäne eines Arbeitnehmers dessen Anspruch auf Entschädigung nach § 56 Abs. 1 IfSG zu prüfen. Ein solcher Schadenersatzanspruch wäre ausgeschlossen, wenn z.B. durch die Inanspruchnahme einer Schutzimpfung eine Quarantäne hätte vermieden werden können. Der Arbeitgeber benötigt dbzgl. also konkrete Informationen zum Impfstatus seiner Mitarbeiter. Das Bundesministerium für Gesundheit hat hierzu veröffentlicht, dass das Datenschutzrecht dem Arbeitgeber ermöglicht, im Zusammenhang mit der Auszahlung einer Entschädigung nach IfSG Informationen zum Impfstatus von den betroffenen Arbeitnehmern einzuholen. Nach § 26 Abs. 3 BDSG / Art. 9 Abs. 2 lit.b) DSGVO sei die Verarbeitung besonderer personenbezogener Daten / Gesundheitsdaten zulässig, wenn sie zur Ausübung von Rechten oder zur Erfüllung rechtlicher Pflichten aus dem Arbeitsrecht oder dem Recht der sozialen Sicherheit notwendig ist. Dies dürfte vor der Prüfung einer Entschädigung nach IfSG gerade der Fall sein. So wird ein Fragerecht für Arbeitgeber in Unternehmen außerhalb medizinischer Einrichtungen zumindest im Zusammenhang mit der Entschädigung von infektionsschutzrechtlichen Maßnahmen begründbar.
Jedoch ist im Ergebnis zu berücksichtigen, dass ein allgemeines Erfragen des Impfstatus von Arbeitnehmern im Unternehmen ein massives Risiko birgt, wegen datenschutzrechtlicher Verstöße in die Pflicht genommen und gegebenenfalls sanktioniert zu werden. Die Arbeitsgerichte sind an die Mitteilung des Bundesministeriums für Gesundheit nicht gebunden, solange keine klaren Regelungen im Gesetz getroffen sind.
Also gilt für Arbeitgeber weiterhin die Devise, äußerst vorsichtig und sensibel zu agieren.

Quarantäneentschädigung für Ungeimpfte

Am 22. September 2021 wurde von der Gesundheitsministerkonferenz bundesweit ein einheitliches Vorgehen bzgl. des Entfalls der Quarantäneentschädigung nach § 56 IfSG beschlossen. Bis spätestens 1. November 2021 werden die Bundesländer denjenigen Personen keine Entschädigungsleistungen gemäß § 56 Abs. 1 IfSG mehr gewähren, die als Kontaktpersonen oder als Reiserückkehrer aus einem Risikogebiet bei einem wegen Covid-19 behördlich angeordneten Tätigkeitsverbot oder behördlich angeordneter Absonderung keinen vollständigen Impfschutz mit einem auf der Internetseite des Paul-Ehrlich-Instituts gelisteten Impfstoff gegen Covid-19 vorweisen können. Voraussetzung hierfür ist, dass eine öffentliche Empfehlung für die Schutzimpfung nach § 20 Abs. 3 IfSG vorliegt. Entschädigungsleistungen werden Personen weiterhin gewährt, für die in einem Zeitraum von 8 Wochen vor der Absonderungsanordnung / Tätigkeitsverbot keine entsprechende öffentliche Empfehlung für eine Schutzimpfung vorlag. Wie dies im Bundesland Bayern zukünftig gehandhabt wird, steht noch nicht fest. Zu empfehlen ist jedoch, dass Arbeitgeber in Quarantänefällen vor Auszahlung der Entschädigung schriftlich eine Erklärung der Arbeitnehmer einholen. In den Entschädigungsanträgen der Bayerischen Bezirksregierungen ist eine entsprechende Erklärung der Arbeitnehmer zur Schutzimpfung gegen Covid-19 vorgesehen.

Home-Office – Arbeitgeber dürfen die Rückkehr in den Betrieb anordnen

Auch die ursprünglich in der Corona-ArbSchV vorgesehene Home-Office-Regelung nach § 2 Abs. 4 Corona-ArbSchV a.F. wurde zwischenzeitlich in das Infektionsschutzgesetz (§ 28 b S. 7 IfSG) verlagert. Ein Anspruch auf Arbeiten im Home-Office ergibt sich aus der Arbeitschutzverordnung und nunmehr dem Infektionsschutzgesetz direkt nicht. Anders könnte es sein, soweit Arbeitgeber und Arbeitnehmer ausdrücklich einen Anspruch auf Arbeiten im Home-Office im Arbeitsvertrag vereinbaren.
Grundsätzlich sind Arbeitgeber unter Wahrung billigen Ermessens befugt, den Arbeitsort durch Weisung zu bestimmen. Soweit Arbeitgeber einzelnen Mitarbeiter in der Vergangenheit gestattet haben, ihre Tätigkeiten, sofern möglich, von zu Hause aus zu erbringen, so sind nunmehr Arbeitgeber im Rahmen ihres Direktionsrechts auch grundsätzlich berechtigt, eine solche Weisung zu ändern, wenn sich später betriebliche Gründe herausstellen, die gegen eine Erledigung von Arbeiten im Home-Office sprechen. Das Landesarbeitsgericht München hat dies kürzlich in einer Entscheidung bestätigt. In der Begründung führt es aus, dass der Arbeitgeber unter Wahrung billigen Ermessens den Arbeitsort durch Weisung neu bestimmen kann. Das Recht, die Arbeitsleistung von zu Hause zu erbringen, hat im Frühjahr 2021 nicht gemäß der Arbeitsschutzverordnung bestanden, da nach dem Willen des Verordnungsgebers § 2 Abs. 4 SARS-Cov2 ArbSchV kein subjektives Recht auf Home-Office vermittelt. Eine Weisung des Arbeitgebers muss jedoch billigem Ermessen entsprechen und erfordert zwingende betriebliche Gründe, welche der Ausübung der Tätigkeit vom Home-Office aus entgegenstehen.

Arbeitgeber erhalten auch weiterhin erleichterten Zugang zum Kurzarbeitergeld

Mit der Verlängerung der Kurzarbeitergeldverordnung erhalten Arbeitgeber bis Ende 2021 weiter erleichterten Zugang zum Kurzarbeitergeld. Auch eine Vollerstattung der Sozialversicherungsbeiträge bis Ende 2021 wird verlängert. Die Kurzarbeitergeldverordnung regelt dabei, dass die Voraussetzungen für den Zugang zum KUG bis zum 31. Dezember 2021 herabgesetzt bleiben, auch wenn der Betrieb erst nach dem 30. September 2021 Kurzarbeit eingeführt hat. Die Zahl der vom Arbeitsausfall betroffenen Arbeitnehmer bleibt auf mindestens 10% reduziert und ein Aufbau negativer Arbeitszeitsalden vor Gewährung von KUG ist weiterhin nicht erforderlich. Auch Leiharbeitnehmer haben weiterhin bis zum 31. Dezember 2021 Zugang zu KUG, auch wenn der Verleihbetrieb erst nach dem 30. September 2021 Kurzarbeit eingeführt hat. Zudem verhält es sich so, dass Sozialversicherungsbeiträge dem Arbeitgeber bis zum 31. Dezember 2021 weiterhin vollständig erstattet werden, auch wenn Kurzarbeit erst nach dem 30. September 2021 eingeführt wurde.

Soweit Sie fachkundige Beratung zu diesen Themen benötigen, können Sie per E-Mail unter info@dr-schneiderbanger.de sowie per Telefon unter 09281 71550 und 0961 470350 jederzeit gerne mit uns Kontakt aufnehmen.

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